Verbot von Konventionalstrafen und Vermittlungsprovisionen in der Arbeitskräfteüberlassung

Konventionalstrafen und Vermittlungsprovisionen
Im Zusammenhang mit der Übernahme von überlassenen Arbeitskräften in den eigenen Mitarbeiterstand des Beschäftigers, werden immer wieder Konventionalstrafen oder Abschlagszahlungen, die vom Beschäftiger oder vom Arbeitnehmer an den Überlasser zu bezahlen sind, vereinbart. Vereinbarungen über derartige Zahlungen verstoßen in der Regel gegen die gesetzlichen Regelungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG). Nach der Judikatur des OGH kommt es dabei nicht auf die Bezeichnung der jeweiligen Zahlungsverpflichtung sondern auf deren Wirkung an. Die Bestimmung des § 11 Abs 2 Z6 AÜG regelt unter anderem das Verbot von Konventionalstrafen und Reugeldern, die den Arbeitnehmer nach Beendigung des Dienstverhältnisses zum Überlasser in seiner Erwerbstätigkeit einschränken. § 8 Abs 2 AÜG regelt zusätzlich das Verbot von Vereinbarungen zwischen dem Beschäftiger und dem Überlasser die den Schutz des Arbeitnehmers umgehen. Darunter würde auch eine Vermittlungsprovision oder eine Abschlagszahlung fallen, die der Beschäftiger für die Übernahme einer überlassenen Arbeitskraft an den Überlasser zu bezahlen hätte. Konventionalstrafen zwischen der überlassenen Arbeitskraft und dem Beschäftiger einerseits und Vermittlungsprovisionen für die Übernahme einer überlassenen Arbeitskraft zwischen Beschäftiger und Überlasser andererseits sind demnach idR unzulässig. Weiters stellt sich die Frage ob ein Überlassungsvertrag oder Vermittlungsvertrag vorliegt. Aus rechtlicher Sicht können jedoch Beschäftiger und Überlasser nicht gleichzeitig Vertragspartner eines Arbeitskräftevermittlungsvertrages sein. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise ist bei Kurzzeitüberlassungen, die im Wesentlichen auf die Übernahme/Vermittlung des Arbeitnehmers abstellen, freilich anders.

Angemessenheit und richtlinienkonforme Auslegung
Die Judikatur des OGH hat den Anwendungsbereich der oben genannten Regelungen auch noch ausgedehnt, in dem sämtliche Regelungen, die geeignet sind die Erwerbstätigkeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zum Beschäftiger zu erschweren, von der Rechtsprechung als unzulässig erachtet werden. In der einschlägigen Fachliteratur ist diese sehr strenge Judikatur berechtigterweise kritisiert worden. Grundsätzlich ist anzuerkennen, dass der Überlasser den ursprünglichen Aufwand für die Suche, Einstellung und Ausbildung des Mitarbeiters und das damit zusammenhängende wirtschaftliche Risiko trägt. Es ist daher auch wirtschaftlich nachvollziehbar, dass sich der Überlasser diesen Aufwand in einem anteiligen Umfang vom Beschäftiger im Rahmen der Übernahme der überlassenen Arbeitskraft abgelten lässt. Ob dies tatsächlich eine Erschwerung der weiteren Erwerbstätigkeit des überlassenen Dienstnehmers darstellt, ist uE jedenfalls zweifelhaft. Wenn der Beschäftiger auf alternativen Märkten Mitarbeiter akquirieren müsste, sind in der Regel auch Kosten für Suche, Auswahl und Einschulung zu tragen. Das Argument der besonderen Erschwernis für die weitere Erwerbstätigkeit der überlassenen Arbeitskraft wäre damit aufgeweicht. Die EU-Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG lässt dem Überlasser jedenfalls die Möglichkeit einen entsprechenden Ausgleich in angemessener Höhe vom Beschäftiger zu bekommen. Die Leiharbeitsrichtlinie verfolgt denselben Zweck wie § 11 Abs 2 Z 6 AÜG, sieht aber eine differenzierte Beurteilung vor, wonach ein Ausgleich zwischen Überlasser und Beschäftiger in angemessener Höhe nicht wie eine Konventionalstrafe zu beurteilen ist und daher weiterhin zulässig sein muss. In diesem Sinne wäre es auch möglich den Wortlaut des AÜG richtlinienkonform auszulegen, so dass nicht unbedingt eine gesetzliche Änderung erforderlich wäre. Beispielsweise wäre eine gestaffelte Reduktion einer solchen Abschlagszahlung in Abhängigkeit von der Dauer des Überlassungsverhältnisses denkbar. Eine Rechtsprechung im Sinne der Leiharbeitsrichtlinie wäre bereits auf Basis der derzeitigen Gesetzeslage möglich.

Zusammenfassung, Empfehlung
Für Überlasser und Beschäftiger ist bei der Gestaltung von Überlassungsvereinbarungen und Dienstverträgen für überlassene Mitarbeiter derzeit höchste Vorsicht geboten um etwaige rechtswidrige Vereinbarungen über Konventionalstrafen oder Abschlagszahlungen zu vermeiden. Die Vereinbarung von Vermittlungsprovisionen ist nach der derzeitigen Judikatur im Rahmen eines Überlassungsvertrages nicht rechtssicher gestaltbar. Allerdings bestehen, wie oben beschrieben, Gestaltungsmöglichkeiten, die den OGH zu einem Umdenken bewegen könnten.

Autoren: Alois Hutterer & Roland Heinrich (Wels)