Neues Regime für Verteidigung und Sicherheit – bis dato nichts Neues

Das Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit 2012 (BVergGVS 2012) hat eine völlig neue Rechtsgrundlage geschaffen. Wird sie auch angenommen?

Nach dem Vertrag über die Arbeitsweise der EU können die Mitgliedstaaten im Interesse ihrer nationalen Sicherheit einseitige Maßnahmen ergreifen und selbst über Waffen, Munition und Kriegsmaterial entscheiden (Art 346 AEUV). Mit dieser unionsrechtlichen Ausnahmeregelung konnte die öffentliche Hand ihr Beschaffungswesen lange Zeit praktisch frei gestalten. Mitgliedstaaten haben davon intensiv Gebrauch gemacht und hemmungslos aufgerüstet. Bau- und Dienstleistungsaufträge sowie milliardenschwere Lieferungen wurden nicht öffentlich ausgeschrieben und jenseits des Vergaberechts abgewickelt. All das war vom Zweck der Regelung längst nicht mehr gedeckt.

Die Richtlinie für die Beschaffung im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich hat damit Schluss gemacht (RL 2009/81/EG). Die Mitgliedstaaten wurden verpflichtet, Beschaffungen im militärischen und nicht-militärischen Sicherheitsbereich einem transparenten Regime mit fairem Wettbewerb zu unterwerfen und Rechtsschutz für übergangene Bieter zu gewährleisten. Erfasst wurden einerseits militärische Aufträge und andererseits sensible Aufträge, die der nationalen Sicherheit dienen.

Der Anwendungsbereich ist zwar durch Ausnahmen eingeschränkt und auch die häufigen Gegengeschäfte bzw Offsets sind trotz ihres wettbewerbsfeindlichen Charakters ausgeklammert. Dennoch können sich die Mitgliedstaaten nach der Umsetzung nicht ohne weiteres auf Art 346 AEUV stützen. Die Ausnahme bleibt auch im BVergGVS die Ausnahme.

Man hätte die Bestimmung überhaupt abschaffen müssen und kann ihre Anwendung jetzt nur mehr durch außergewöhnliche Umstände rechtfertigen. Gerade das für diesen Bereich geschaffene besondere Vergaberecht darf nicht umschifft werden.

In Österreich wurde die RL 2009/81/EG durch das BVergGVS vollständig umgesetzt. Das ist nun bald zwei Jahre her. Das BVergGVS gilt für militärische Beschaffungen der klassischen öffentlichen Auftraggeber sowie sicherheitsrelevante Beschaffungen von klassischen öffentlichen Auftraggebern und Sektorenauftraggebern.

Standard im Oberschwellenbereich sind das nicht offene Verfahren und das Verhandlungsverfahren, jeweils mit vorheriger Bekanntmachung. Auftraggeber können zwischen den beiden Verfahrensarten frei wählen. Für bestimmte Fälle stehen darüber hinaus zB das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung, der wettbewerbliche Dialog und die Direktvergabe zur Verfügung.

Im Rechtsschutzsystem gibt es einige organisations- und verfahrensrechtliche Besonderheiten, die vor allem dem erhöhten Geheimhaltungsbedarf entsprechen. Auch deshalb bleibt für Art 346 AEUV praktisch kein Raum mehr. Wir haben es mit einer durchgreifenden Reform zu tun, die sich nachhaltig auf die Vergabepraxis auswirken sollte. Das ist bislang nicht der Fall.

Es sind nur vereinzelt Ausschreibungen auf der Grundlage des BVergGVS zu sehen und offenbar gab es bisher kein Nachprüfungsverfahren. Die öffentliche Hand stellt das System selbst in Frage. Hinter vorgehaltener Hand und manchmal sogar ganz deutlich nach außen gerichtet heißt es, man sehe sich nicht zur Anwendung des Gesetzes verpflichtet. Man könnte sich ja in allen einschlägigen Fällen auf Art 346 AEUV berufen. Das tut auch die Europäische Verteidigungsagentur (European Defence Agency bzw EDA). Sie zelebriert damit überdies ihr eigenes Vergabewesen. Ein schlechtes Beispiel, in dem Gegengeschäfte weiterhin eine ganz wesentliche Rolle spielen.

Auftraggeber und Auftragnehmer sind aufgerufen, zur Rechtsicherheit beizutragen und das BVergGVS anzuwenden. Die Rechtsprechung hat schon vor der Einführung des neuen Regimes bestätigt, dass Art 346 AEUV eine absolute Ausnahme ist (EuGH 8.4.2008, C-337/05 und 2.10.2008, C-157/06; VwGH 21.12.2005, 2003/04/0126; BVA 1.7.2010, F/0005/11/2010). Wer sich darauf beruft, muss beweisen, dass die Voraussetzungen vorliegen. Und genau das wird im Regelfall nicht gelingen.

 

Autor: Hanno Liebmann (Wien)