AIFMG – Umbruch für die alternative Fondsbranche

AIFMG und AIFM-RL
Am 22.07.2013 ist das österreichische Alternative Investmentfonds Manager-Gesetz (AIFMG) in Kraft getreten. Das AIFMG geht zurück auf die AIFM-RL, welche von der EU im Lichte der Finanzkrise beschlossen wurde. Ziel des europäischen Gesetzgebers war es, jene Teile der europäischen Fondsbranche, die noch keiner einheitlichen Regulierung unterlagen, einer solchen zu unterstellen.

Vor dem Inkrafttreten der Regelungen des AIFM-Regimes gab es eine derartige einheitliche Regulierung nämlich nur für sogenannte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (kurz „OGAWs“). Darunter versteht man vor dem Hintergrund der einschlägigen europäischen Regelungen ausschließlich Investmentfonds, die in bestimmte Arten von Wertpapieren und anderen Finanzinstrumenten investieren. Insbesondere Investmentvehikel, die in andere Assetklassen wie Immobilien, Infrastruktur, Private Equity, Rohstoffe, aber beispielsweise auch Kunstgegenstände investieren (bis dato als „nicht-richtlinienkonforme“ oder „alternative Investmentfonds“ bezeichnet), unterlagen keiner einheitlichen europäischen Regulierung. Dementsprechend waren Auflage und Vertrieb derartiger Beteiligungsmodelle – wie zum Beispiel Sachwertanlagen durch geschlossene Fonds in der Rechtsform von Publikums-KGs – bei entsprechender Strukturierung weitestgehend erlaubnisfrei möglich.

Mit Inkrafttreten des AIFMG werden nun auch solche bis dato erlaubnisfreien Beteiligungsmodelle einem Konzessionierungs- und Aufsichtsverfahren unterworfen. Das AIFMG gilt dabei im Wesentlichen für alle aus Österreich verwalteten und / oder in Österreich vertriebenen alternativen Investmentfonds („AIF“).

Sachlicher Anwendungsbereich
Anknüpfungspunkt Alternativer Investmentfonds
In der Bestrebung, eine möglichst umfassende Regelung zu erschaffen, die sämtliche alternativen Investmentfonds erfasst, hat bereits der europäische Gesetzgeber in der AIFM-RL eine weite Definition des AIF-Begriffs gewählt. Diese hat der österreichische Gesetzgeber (bis auf eine Ausnahme) unverändert übernommen.

AIF ist demnach jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der nicht OGAW ist und der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt und es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger investiert. Unter dem AIF-Begriff erfasst werden daher grundsätzlich Fonds jeder Rechtsform und Struktur (offen oder geschlossen) und unabhängig von ihrem Anlagefokus, weshalb hierunter u. a. Private Equity-, Hedge-, Infrastruktur- oder Immobilienfonds gleichermaßen fallen. Aufgrund der weiten Begriffsbestimmung kann darüber hinaus auch nicht ausgeschlossen werden, dass selbst andere kollektive Beteiligungsmodelle, die nicht dem klassischen Fondsverständnis entsprechen, dem Regelungsregime des AIFMG unterfallen. Zu denken ist in diesem Zusammenhang u.a. an eine Zweckgesellschaft, die von einer Investorengruppe beispielsweise zum Erwerb von Immobilien eingesetzt wird.

Nicht erfasst werden sollen dahingegen jedenfalls operativ tätige Unternehmen. In Österreich wird dies im Ergebnis dadurch erzielt, dass per definitionem dann kein AIF vorliegt, wenn das eingesammelte Kapital unmittelbar einer operativen Tätigkeit dient.

Regulierung des AIFM
Das AIFMG reguliert – nach dem Vorbild der AIFM-RL – in erster Linie nicht die AIF selbst, sondern die Verwalter solcher AIF, die sogenannten Alternative Investmentfund Manager („AIFM“). Das ist grundsätzlich jede juristische Person, deren Geschäft die Erbringung von Portfolio- und/oder Risiko-Management für einen oder mehrere AIF ist. Diese AIF-M unterliegen fortan einer Konzessionierungspflicht sowie einer laufenden Aufsicht, die durch die österreichische Finanzmarktaufsicht („FMA“) ausgeübt wird. Im Wesentlichen erfolgt auch im Bereich der Alternativen Investmentfonds eine Angleichung der Strukturen an das aus dem Bereich der OGAWs bekannte Investmentdreieck Verwalter – Investmentfonds – Verwahrstelle.

Eine Konzessionierung ist nur für sogenannte Klein-AIFM nicht erforderlich; für diese ist eine bloße Registrierung bei der FMA ausreichend. Als Klein-AIFM unterliegen sie dann auch einer gelockerten laufenden Aufsicht. „Klein“ im Sinne des AIFMG ist ein AIF-M dann, wenn er AIF verwaltet, deren Vermögen einschließlich der durch Hebelfinanzierungseffekte erworbenen Vermögenswerte insgesamt 100 Millionen Euro nicht überschreitet bzw. 500 Millionen Euro für den Fall, dass der AIFM nur nicht hebelfinanzierte AIF mit Kapitalbindung für mindestens fünf Jahre verwaltet.

Regulierung des Vertriebs
Auch in Bezug auf den Vertrieb von Anteilen an AIF durch AIFM sieht das AIFMG weitreichende Einschränkungen vor. Insbesondere ein Vertrieb an Privatanleger ist für AIFM nur mehr bei Erfüllung restriktiver (in der Praxis kaum erfüllbarer) Voraussetzungen zulässig. So wird beispielsweise bei AIF in Immobilien ein Vertrieb von Einzelobjektfonds nicht mehr möglich sein, da eine Risikostreuung in zumindest zehn Vermögenswerte erforderlich ist. Klein-AIFM haben sogar jeglichen Vertrieb von Anteilen an AIF an Privatanleger zu unterlassen.

Zeitlicher Anwendungsbereich – Übergangsbestimmungen
Das AIFMG sieht für AIFM, die bereits vor dem 22. Juli 2013 einschlägige Tätigkeiten ausgeübt haben („Alt-AIFM“), eine einjährige Übergangsfrist in Bezug auf die Konzessionierung vor. Alt-AIFM haben daher bis zum 22. Juli 2014 einen Antrag auf Konzession sowie die von Ihnen verwalteten und vertriebenen AIF einen Antrag auf Vertriebsbewilligung zu stellen.

Ungeachtet dessen normiert dass AIFMG aber ein Best-Effort Prinzip für Alt-AIFM dahingehend, dass bereits ab Inkrafttreten des AIFMG auch diese Alt-AIFM alle erforderlichen Maßnahmen zu setzen haben, um den Anforderungen des AIFMG zu genügen.

Einstufung als (Nicht)-AIFM – Rechtssicherheit durch Feststellungsbescheid
Ob es sich bei einem verwalteten Vermögen um einen AIF handelt, kann nur im Einzelfall beurteilt werden. Bei dieser Beurteilung sowie bei der Einstufung eines Verwalters als AIFM oder Nicht-AIFM können sich zahlreiche Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben. Dies trifft insbesondere beim AIF auf das Negativkriterium der operativen Tätigkeit zu, zu deren Auslegung es in Österreich noch kaum Anhaltspunkte gibt. Da das AIFMG empfindlich hohe Verwaltungsstrafen (bis zu EUR 150.000/Tätigkeitsverbot) vorsieht, ist Klarheit über den Status als AIF oder Nicht-AIF ein Muss. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf die Möglichkeit, einen Feststellungsbescheid über die AIFM- (und damit indirekt auch die AIF-) Eigenschaft zu erwirken. In Fällen, in denen das Feststellungsbegehren darauf abzielt, nicht als AIFM eingestuft zu werden, obliegt es dabei nach Ansicht des Gesetzgers jeweils der antragstellenden Partei, entsprechende Gründe darzutun und zu belegen.

Autor:
Immanuel Gerstner (Wien)